Al voltant de la Nota del Ministeri de Treball sobre el Registre de Jornada

El passat dia 13 de maig el Ministeri de Treball va publicar la “Guia sobre el Registre de Jornada” després de l'entrada en vigor, l'anterior dia 12 de maig de 2019, de la reforma introduïda pel RD-Llei 8/2019 de l'art. 34 ET.

La guia pretén resoldre algunes dels dubtes plantejats, però manté unes altres que és necessari abordar. En algun cas, fins i tot, pot induir a error, en un assumpte tan sensible com és la jornada de treballadors en règim ordinari amb llocs de responsabilitat.

A continuació, plantegem algunes d'aquestes qüestions que necessàriament han de ser preses en consideració.

Sobre el concepte de “disponibilitat horària”
A més de les lògiques exclusions d'aplicació per al personal d'alta direcció i altres col·lectius amb règims especials en matèria de jornada (sector de transport o treball en el mar, per exemple), la nota del Ministeri fa referència a un col·lectiu que denomina “comandaments intermedis, càrrecs de confiança o amb exercici d'especials responsabilitats” per als quals, si bé considera que els és aplicable el registre, sembla entendre's que quedarien exceptuats del que s'estableix en l'art. 35 ET en tenir pactada una “disponibilitat horària, interpretant-se que la retribució obtinguda pel treballador ja compensa de manera proporcionada aquesta major exigència de temps de treball”.

Interpretem l'anterior en el sentit que el Ministeri està considerant que l'estricte règim de realització i límits de les hores extraordinàries no resulta aplicable o, almenys, és matizable per a aquest col·lectiu, i hem per tant d'advertir que al nostre judici aquesta flexibilització no és conforme amb el règim estatutari establert actualment.

En aquest sentit es considera extraordinària cada hora de treball efectiu que es realitzi sobre la durada de la jornada ordinària de treball establerta per la negociació col·lectiva o pel contracte de treball i, en tot cas, sobre la durada màxima legal.

En algunes circumstàncies existeix un règim específic de jornades especials de treball que tracta de fer compatibles les necessitats d'alguns col·lectius amb el dret al descans. Entre elles no està el personal directiu amb relació laboral ordinària.

El denominat plus de disponibilitat no es regula legalment, per la qual cosa, en la pràctica, pot retribuir hores en les quals el treballador està a la disposició de ser cridat per a treballar o simplement la possibilitat d'allargar la jornada en determinades circumstàncies compensant amb descans aquestes prolongacions. En cap cas aquests plusos poden retribuir treball efectiu per sobre de la jornada màxima legal.

El complement de disponibilitat no respon a una activitat extraordinària del treballador, sinó a una característica especial del lloc de treball que l'obliga a la disponibilitat i/o a modificacions habituals d'horaris.

No obstant això, malgrat que es percebi aquest complement de disponibilitat si es supera la jornada màxima legal, aquest excés haurà de qualificar-se com a activitat extraordinària (STS 19/04/02).

És possible utilitzar el telèfon mòbil del treballador per a realitzar els registres?

Com expressament s'indica en la nota l'empresa podrà establir “qualsevol sistema o mitjà, en suport paper o telemàtic, apte per a complir l'objectiu legal”. Entre ells, existeix la possibilitat de realitzar el registre en terminals informàtics fixos o mòbils. Cap problema planteja tal possibilitat quan aquests mitjans siguin propietat de l'ocupador.

No obstant això, si es pretén que sigui el treballador el que aporti el seu telèfon mòbil per a realitzar el fitxatge, haurem de considerar les limitacions que imposen els drets d'intimitat i protecció de dades personals del treballador.

En tots dos casos (mitjans de l'empresa o del treballador) serà necessari informar del funcionament del sistema, quins tipus de dades s'emmagatzemen, com i per a què seran tractats.

La utilització del mòbil personal no podrà en cap cas imposar-se per part de l'empresa i en cas que existeixi acord haurà de respectar-se el dret a la intimitat del treballador (limitació de la geolocalització de la signatura) i haurà de compensar-se per la posada a la disposició del dispositiu particular. En tot cas, serà preferible l'establiment d'altres mitjans com a ordinadors a aquest efecte en el centre o “tablets” que suposen una menor ingerència en els drets fonamentals dels treballadors.

L'anterior es conté en doctrina de la Sentència de l'Audiència Nacional de 6 de febrer de 2019 (Procediment núm. 0000318 /2018).

Quins mitjans poden ser utilitzats per al compliment de l'obligació de registre de la jornada?

Com indica la nota, “serà vàlid qualsevol sistema o mitjà, en suport paper o telemàtic, apte per a complir l'objectiu legal”.

Ara bé, hem de tenir en compte que no compleix l'objectiu legal un sistema que no deixa constància de la concreta hora d'inici i de finalització de la jornada sinó que presenta per mitjans telemàtics o en paper els horaris que ha de realitzar el treballador i est es limita a signar-lo o acceptar-los. Com tampoc serà vàlid un sistema que estableix una hora màxima de sortida a partir de la qual roman inalterada ja que aquest tipus de sistemes “es formulen ex-ante i determinaran la previsió de treball per a aquest període, però no les hores efectivament treballades en aquest, que només es coneixeran ex post com a conseqüència de la gestió del registre de jornada” (Instrucció 3/2016 de la ITSS).

Què significa que els registres romandran a la disposició de les persones treballadores, dels seus representants legals i de la Inspecció de Treball i Seguretat Social?

Per al Ministeri de Treball aquesta obligació legal implica que els registres han de “estar i romandre físicament en el centre de treball, o ser accessibles des del mateix de forma immediata.”

No sembla que aquesta obligació sigui la que estableix la norma posat que, en funció del sistema de registre triat, podria resultar incompatible la seguretat de les dades i el compliment de la normativa de protecció de dades amb l'anterior interpretació.

Al nostre judici, si el sistema consisteix en una aplicació informàtica que guarda els registres amb garantia que els mateixos no són manipulats, es compliria l'obligació legal, conforme a la interpretació finalista, si l'empresa aporta a la ITSS els registres amb posterioritat al requeriment al costat de les evidències que els mateixos no han estat manipulats.

El contrari implicaria que en cada centre de treball hauria d'haver-hi un responsable capaç d'accedir a les dades dels restants treballadors fins i tot en centres de treball amb un molt baix volum de treballadors?.

Sobre l'anunciat “període de gràcia” en la imposició de sancions

Encara que no existeix anunci oficial sobre aquest tema, diverses fonts del Ministeri i de la Inspecció de Treball, han anunciat que no es realitzaran actuacions sancionadores en un primer període després de l'entrada en vigor de la norma. Si bé és cert que sembla raonable que els inspectors segueixin aquest criteri ja que en la seva actuació han de respectar els principis de bona fe i de confiança legítima, no és menys cert que en la seva actuació gaudeixen d'autonomia tècnica i funcional i, per tant, no estan sotmesos a anuncis més o menys oficials.

A més, amb independència de l'aplicació de l'anunciat període de gràcia, l'inspector tindrà obligació d'actuar davant qualsevol denúncia i, en cas d'incompliment podrà sancionar i, en tot cas, requerir perquè en un termini determinat l'empresa procedeixi a portar a efecte el registre.

Finalment, una altra important conseqüència de l'entrada en vigor, amb independència de l'aplicació de sancions, és la incidència que pot tenir en reclamacions de treballadors per realització d'hores extraordinàries.

Comentar que la càrrega de la prova de la realització de les hores extres correspon, amb caràcter general, al treballador demandant. No obstant això, en aplicació de la regla de disponibilitat i facilitat probatòria, a partir d'ara és esperable que els tribunals considerin que, davant un incompliment d'una obligació legal (el registre), no es puguin dipositar sobre el treballador les conseqüències pernicioses d'aquest incompliment, per la qual cosa podrien considerar-se provades les hores extraordinàries reclamades, la qual cosa és una molt rellevant novetat sobre la doctrina actual que entén que és el treballador qui ha d'acreditar la seva realització “dia a dia i hora a hora”.

Per a descarregar la Guia publicada pel Ministeri, punxa en el següent enllaç.